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江国华 刘文君:政府法律顾问在法治政府建设中的角色与取向
2018年05月16日 15:17 来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》 作者:江国华 刘文君 字号
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内容摘要:

关键词:

作者简介:作者简介:江国华(1972—),男

  摘 要: 在行政转型的语境下,政府法律顾问扮演着多重角色。欲使顾问律师实现其应有角色价值,就必须厘清顾问律师在法治政府建设中的角色误区,明确政府法律顾问的角色定位。顾问律师既非责任主体的“替代者”,也非首长命令的“装饰者”,更不是行政机关的“使役者”。相反地,政府法律顾问参与法治政府建设,既是助援,亦为制约。顾问律师应当是法治政府建设的参与者、规约者、服务者。与之相应,顾问律师应当坚持的取向是行政民主、行政法治、行政正义。

  关键词: 法治政府;政府法律顾问;顾问律师角色

  基金项目:教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法律制度实施效果评估体系研究”

  政府法律顾问是指律师依法接受政府的委托,经律师事务所指派,以自己的专业知识和技能为委托方提供多方面的法律服务的专业性活动。①受政府委托的顾问律师在身份上有别于政府公职律师②:在职业属性上,顾问律师是自由职业者,直接受其所在律师事务所管理和指派;在权利来源上,顾问律师基于委托合同获得顾问资格,享有顾问权利。中国律师担任政府法律顾问的相关制度起步于20世纪80年代[1],在时间上先于政府行政体制改革方案的提出;但在逻辑上,政府法律顾问制度属法治政府建设架构下的子制度,应当服务法治政府建设,并与当前的行政转型保持同步。根据中共十八届四中全会决定提出的“推行政府法律顾问制度”的总体构想,2016年,中共中央办公厅、国务院办公厅先后印发了《关于深化律师制度改革的意见》和《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》,对深化律师制度改革、推进普遍的政府法律顾问制度作出全面部署。可以说,新时期政府法律顾问制度的复兴归因于法治政府建设,治理型、有限型、合作型、服务型行政模式[2]必然地动摇了顾问律师既有的角色定位,并影响着顾问活动的价值取向。

  一、政府法律顾问之角色误区

  在行政转型的语境下,政府法律顾问制度,既为法治政府建设提供助援,也为律师参与法治政府建设提供平台。但在实践中,对政府顾问律师的角色的理解却存在诸多误区,欲避免陷入这些误区,有必要在理论上逐一澄清。

  (一)顾问律师不是责任主体的“替代者”

  现代国家的政府机关在法治建设中负有主体责任,应当说,法治政府守护者的主体是政府机关。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“积极推行政府法律顾问制度,建立政府法制机构人员为主、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”。政府法律顾问制度是当前推进法治政府建设的重要举措。由此,有学者提出律师应主动地、积极地参与政府决策,并对该决策内容负责,争当“法治政府的守护者”。

  然而,对政府来说,目前最迫切的目标恐怕不是将律师打造成法治政府守护者,而是调动律师在政府法治建设中的独特机能。其法理有二:一是行政人员与社会律师功能互补。行政人员长期受原有行政体制和行政思维等因素的影响,往往难以“自律”、“自裁”。而律师之所以可以担任政府法律顾问是基于双方的民事委托合同,因此顾问律师的权利义务原则上遵循约定即可。社会律师能够为决策提供建议的要义即在于这一独立秉性,律师能够在满足政府机关专业需求的同时,有效摒除原有科层制管理的滞障。二是强行政弱参与是中国的基本现实。如果将律师定位为“守护者”,把顾问律师融入政府体制,那么强势的政府管理体制势必会对社会律师产生吸纳效应。一旦出现归责事由,顾问律师就极有可能被推向公众,沦为行政责任主体的“替代者”。

  顾问律师不应成为决策失误的“替补”。其要义有三:一是“保证法律顾问在制定重大行政决策、推进法治行政中发挥积极作用”无论怎样解释也不具有负责决策的意味。换言之,无论怎样地发挥“积极作用”,政府法律顾问与政府之间的委托关系都不能等同于权力转移。二是法治政府的另一个面向也意味着责任政府,任何权力都应保持谦抑的品格,维持责任与权利相匹配。无论发挥怎样的“积极作用”,政府法律顾问制度都不能直接或变相地维护政府责任转嫁。三是即便有地方政府明确规定某些重大行政决策“应当”有法律顾问的参与,③这也不意味着法律顾问拥有对政府决策的单方否决权,行政决策权仍全然掌握在政府部门手中,因此行政决策的责任主体理应是相关政府部门。概言之,顾问律师发挥作用的范围和程度都应有所拘束,律师担任政府法律顾问所行使的权利应有边界。

  (二)顾问律师不是首长命令的“装饰者”

  民主国家的行政权力受人民监督,法治政府监督者的主体是各级人大、监察等机关。理论上,要避免行政权力陷入自我监督的怪圈,应考虑将律师监督转化为一种外在监督,而不是将其同化为内部监督。因为如果视其为内部监督,那么实际上顾问律师难以成为任何部门的上级,只能依附于首长命令或者所在机关较高的行政级别。既将顾问定位为“法治政府的监督者”,同时又由政府机关辖制顾问律师的自主权利,违背了法治建设的客观规律,其实难副。

  反观中国法治政府的实践,顾问律师监督实质上发挥的仍然是政府内部监督的功能。其成因有三:一是社会律师监督的动力不足。现行《律师法》第11条规定:“公务员不得兼任执业律师”。这样规定的初衷原在于防止律师角色与公务员角色重叠导致利益冲突或者利益输送。但现实中,委托关系有时直接发生在顾问律师与政府机关之间,政府机关将受托律师视为本部门购买的劳动力,在编制紧张的情况下,让政府法律顾问充当一般公务人员以分解本部门工作压力,这导致顾问律师参与法治政府建设的动力不足。二是专职政府律师的监督地位受限。设在政府内部的专职法律顾问,由于缺乏明确的法律主体地位,其在对外交流、履行职能方面都存在一定障碍。政府法制部门的意见或受制于上级意志,或者受制于部门之间的合作关系,专职法律顾问有时候不能完全、完整地发表对某一问题的法律意见,可能导致政府决策时候的依据不完整、不充分[3]。三是政府法制机关监督机制阙如。中国《律师法》规定由“司法行政部门”对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。在行政职能安排上,司法行政部门享有惩戒权、监督权、调查权、执照吊销权。但现实地看,司法行政部门并没有发挥法定职能,其权力也有更加弱化的趋势,毋宁言通过它对顾问律师权利进行保障了。如此,顾问律师监督形同虚设,政府法律顾问制度也就沦为花瓶制度。

  顾问律师不应成为政府机关的“花瓶”。其要义有三:一是从权利来源上看,顾问律师的权利直接来自委托合同约定,其效力根源于法律,而非政府授权。理论上,顾问律师有以自己的名义完成委托事项的自主权利,并有权利拒绝委托条款以外的其他行政事务 。二是从委托形式上看,顾问律师为政府提供劳务,与政府没有直接的职务管理关系。依据《律师法律顾问工作规则》第5条的规定,律师事务所可以接受各级政府(及其职能部门或其派出机构)的聘请担任法律顾问,顾问律师一般不直接与政府机关签订合约,而由律师事务所进行委派。也就是说,政府机关不能作为上级对律师行为加以干涉,对于涉及律师责任的部分必须由法律来确认,政府律师不对法律规定之外的行政性事由负责,政府只能通过合同条款中双方约定的方式作用于律师。三是从顾问目的上看,无论是政府内部专职法律顾问还是采购的社会律师服务,他们都承担着改善政府法治现状的责任。相比之下,顾问律师更主要地承担着合法性审查的职能,理应将他们抽离出政府机关行政绩效评价体系,与一般公务人员区别开来。

  (三)顾问律师不是政府机关的“使役者”

  法治政府建设面临多重转型,更包容、更民主的行政组织体制正在生成。在各类变量的共同作用下,要回应社会多元需求,仅依赖政府机关自身难以自洽。症结在于,“民情”与“法治”、“知识”与“治理”、“权能”与“权力”之间缺乏有效的沟通。倘若顾问律师着力点不是在于“约束政府”,而是“对付民众”,那么难免有沦为政府“讼棍”或“打手”之虞。

  既然民智正倒逼着行政转型,那么我们或许可以考虑通过某种途径,将民智用于民建,使法治建设的成果反哺法治政府建设。运用民智来进行民建的重点有二:一是整合民智,二是沟通机制。对于前者,有学者提出应该借鉴“行政吸纳”④理论。这一政治治理模式最早被香港政府用以吸纳社会精英进入政府决策结构,纾解当时非民选官员缺乏合法性的困境。吸纳的目的在于整合,虽然仍然没有摆脱政府中心主义的思维模式,但用行政吸纳理论来解释目前的顾问政策有其合理性。对后者而言,近年的行政协商理论或许为我们提供了一个思路:一是顾问律师职业身份的独立,因此更容易获得民众的信任,可以在政府和公民之间形成沟通效应;二是法律信任是一种普遍信任,即民众对律师的信任是依法律规则和信用契约所建立的普遍信任。⑤这种信任模式具有一定的稳定性和独立性,公众一般可以接受顾问律师从法律专业知识出发,说明事件理据、分析事件原因、提出解决建议。借此,政府可以获得相对稳定的沟通环境,寻求法治的方法。

  顾问律师不应成为政府机关收编的“使役者”。其要义有三:一是接受政府委托并不意味着免除政府顾问律师的道德义务。因为,如果职业伦理豁免了职业人所有公共道德义务——最终的起意可能是为了维护法治的自治、司法的独立以及法律人思考的公正性,但没有人可以保证这不是法律界用以从国家和社会获取职业特权而故意营造的意识形态[4]。二是顾问律师的职业自由受宪法和法律保护。顾问律师是自由职业者,具备防御政府不当干涉的权能。广义的劳动权和自由权内在地容纳了职业自由的价值诉求,政府作为公权主体,不得对这一个体权利构成侵害。政府应当积极作为来保障公民职业自由,政府不得通过权力行为构成对职业自由的侵害,政府干涉、限制、侵害职业自由的任何行为都不具有宪法上的正当性。三是政府对顾问律师的吸纳方式采用合作式。这种吸纳具有包容性,基于这种合作关系,顾问律师与法制机关工作人员在功能上互为补充。与政府法制机关工作人员相比,顾问律师参与政府法律事务,却不具有公务员身份,也不占用政府编制。由于其存在聘期限制,因此需要积极寻求与政府工作人员的沟通渠道——协商合作,以保证所提供的法律服务连续而有效[5]。

作者简介

姓名:江国华 刘文君 工作单位:国家 2011 计划司法文明协同创新中心

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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