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冯洁语:论法律行为对处分的限制 ——历史阐释与适用范围的教义学反思
2018年08月10日 09:38 来源:《法学家》 作者:冯洁语 字号
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内容摘要:

关键词:

作者简介:冯洁语,法学博士,南京大学法学院、中德法学研究所研究人员。

  【中文摘要】处分自由是民法中的重要原则,但是,当事人可能会以法律行为的方式限制权利人的处分。《德国民法典》根据受限权利的类型,将法律行为对处分限制分为让与禁止与禁止特约,分别赋予其相对效力与绝对效力。我国民法理论中同样采让与禁止与禁止特约的二分。此种区分的历史依据是债物二分,是债权的双重属性。但债物二分本身并不绝对,债权的财产权属性日益受到重视,禁止特约的物权效力是对债权流通的破坏,理应受限。让与禁止的适用范围并不限于物权,禁止特约的适用范围仅限于债权。如果当事人限制债权处分的约定造成了处分行为的不安定,那么同样需应当适用让与禁止。对此,根据其规范目的,对当事人的约定予以类型化以赋予不同的效力。

  【中文关键字】让与禁止;禁止特约;债物二分;财产权

  【全文】

  问题的提出

  自温德沙伊德以来,权利乃是私法的核心概念。权利的变动对于当事人而言意义重大。而处分是当事人变动权利最为主要的方式。法律上的处分指的是,“旨在直接地消灭、移转某项项权利或直接对其课以负担、改变其内容的法律行为”。其中,让与权利的行为,是最为典型的处分。让与的客体不仅得为物权,而且也得为债权。

  处分以处分权存在为前提,基于处分权,处分权人享有处分自由。2015年公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称《专家建议稿》)第118条则明确规定了当事人的处分自由,“非依法律规定,不得禁止或者限制民事权利客体的流通以及利用。”这就意味着,第三人不得以约定等法律行为的方式对权利人的处分权加以限制。最终形成的《中华人民共和国民法总则》没有采纳《专家建议稿》的建议,并未规定类似条文。但是,不论是否保留这一条款,处分自由作为私法自治原则的题中之义,也广泛为我国的诸多民法教材所承认。

  饶有趣味的是,《专家建议稿》第115条将财产性权利得为权利的客体,债权同样为财产权。就此看来,根据第118条,债权人对债权的处分权同样不得受法律以外的限制。然而,根据现行《合同法》第79条第2项,当事人得约定不得让与的债权。这就产生了第一个问题,也即潜在的法律适用上的疑问,《专家建议稿》第118条或者说私法自治原则中所蕴含的处分自由,应当如何与《合同法》第79条第2项相协调。

  如果单从文义和体系出发,可得当事人的合意只能限制债权的让与,却不能限制物权的变动的结论。但是,对于一些介于物权与债权之间的权利或者性质尚不明确的权利,当事人能否以法律行为的方式限制其转让,我国司法实践认识并不一致。例如:

  案例一、“王钧等与山西省朔州市平鲁区陶村乡人民政府等股权确认纠纷上诉案 (2011)民二终字第79号”。原告王钧对歇马关煤矿(采矿权人为陶村乡人民政府,性质为集体所有制)享有30%的承包经营权,后将该经营权转让给了被告李青明,并约定“如遇股权转让,双方必须提前通知对方,协商解决”。后,该煤矿改制,李青明成为该煤矿的唯一股东。之后,李青明将该煤矿80%股权转让给龙矿能源。王钧遂起诉要求确认该股权转让无效。最高人民法院并未依据当事人之间的约定,判决股权让与无效,仅认为被告负有违约损害赔偿责任。

  案例二、“浙江淘宝网络有限公司诉李磊买卖合同纠纷案(2015)沪一中民一(民)终字第4045号”。该案中,涉及淘宝店铺的转让,在开设淘宝店铺时签署的服务协议限制私自转让店铺的行为。二审法院上海市第一中级人民法院审理后认可了该协议的效力,店铺转让行为无效。

  对于违反约定的转让行为,应该基于处分自由原则维持其效力,还是类推《合同法》第79条第2项认为其无效,对当事人的利益影响极大。

  从比较法的视角来看,物权处分自由与债权处分受限的二分在《德国民法典》中也有所体现。《德国民法典》中同样存在与《专家建议稿》第118条类似的第137条,以及与《合同法》第79条第2项类似的第399条第2支项。德国民法学说将第137条中规定的对物权让与的禁止约定称为“让与禁止(Ver?u?erungsverbot)”,将第399条第2支项中当事人禁止债权让与的约定称为“禁止特约(Abtretungsverbot)”。违反让与禁止的处分行为效力不受影响,处分权人仅因违反让与禁止,负有债法上的责任。相反,根据德国民法通说,违反禁止特约的债权让与无效。这也就引发第二个问题,为何德国法会赋予当事人的约定两种迥然不同的效力,其历史正当性与规范目的何在,尤其是第137条规定的规范目的为何。这一问题也是解决让与禁止与禁止特约适用范围的前提。

  一、处分限制二重构造的形成史——以19世纪德国民法学说和《德国民法典》立法为线索

  《德国民法典》之所以形成了让与禁止与禁止特约的二分,与19世纪对债权本质及债权让与的认识密不可分。19世纪的认识又直接影响了《德国民法典》的制定,继而间接影响了其他继受了德国法的立法例。

  (一)关于让与禁止的学说与立法

  尽管罗马法上并无对让与禁止的全面认识,仅对具体案件中的让与禁止有所认识,例如,D. 2, 14, 61规定了无人可以通过协议限制其处分。相反,在奴隶买卖中则承认释放禁止(Freilassungsverbote)的效力、在遗嘱中也承认了让与禁止等。对于罗马法上的渊源,潘德克吞法学家与19世纪德国的地方特别法(Partikularrecht)则对此做了不同的解读。潘德克吞法学家普遍认为,排除处分的约定仅具债权效力,并不影响处分行为的效力。例如,温德沙伊德区分了法定的让与禁止、法院作出的让与禁止与基于私人意思(Privatwillen)的让与禁止,前两者具有物权效力,可致处分行为无效。而基于私人意思的让与禁止则仅具债权效力,其依据正是D.2, 14, 61。温德沙伊德认为该片段构成了原则,并且认为不存在例外,即使是在质押中,约定质押人不得转让质物的约定也不得对抗第三人。

  相反,当时德国各邦立法则多承认让与禁止的物权效力。例如,《普鲁士一般邦法》在总则的“意思表示”部分中,对法律行为对处分权的限制做了规定,第1部分第4章第15条规定,“物不仅会因其性质或法律规定而不得流通,而且得因私的处分(Privatverfügung)而不得流通。”

  (二)关于债权让与和禁止特约的学说

  19世纪的民法学说对当事人禁止债权让与的特约(Pactumde non cedendo)讨论的焦点在于是否能将禁止债权让与的特约等同于当事人约定禁止物的处分的特约(让与禁止)。能否将二者等同视之的关键,在于如何理解债权让与以及债权的本质。

  历史法学派在19世纪初兴起以后,对于欧陆民法理论产生了重要影响,在理论上回归到了罗马法的源头。这点同样体现在债权让与的学说中。19世纪的债权让与学大致可以分为两个阶段,第一阶段为19世纪上半叶,在该阶段中,米伦布鲁赫(Mühlenbruch)提出的债权让与行使理论(Ausübungslehre)为通说,行使理论认为债权让与会破坏债权同一性,只有借助其他法律构造达到了让与权利的相同效果;第二阶段为19世纪下半叶,此期间债权作为权利本身可以被让与,已经成为了普遍共识。 其理论构成存在两种,其一以温德沙伊德的诉权理论为基础,其二为将债权当做财产权。因此,19世纪关于债权让与的理论大致有三,行使理论、诉权理论与财产权理论。

  关于禁止特约能否等同于让与禁止,在不同的理论下有着不同的回答。

  1、米伦布鲁赫为代表的行使理论。米伦布鲁赫是19世纪债权让与通说的先驱。米伦布鲁赫赞同罗马法的观点,债权因其性质不得让与给第三人,债权让与的效果仅得通过其他制度实现。但是,与罗马法相比,其认为债权让与的效果通过代理制度即可实现,所谓债权让与的受让人不过是原债权人的代理人。代理制度是使得债权得以让与的的核心。在债权让与之后,债权的受让人取得了以自己的名义主张他人债权的权限。因此,其债权让与理论也被称作为行使理论。

  但是,债权得因不同的原因不得让与。米伦布鲁赫将禁止债权让与的原因分为两类,绝对限制原因与相对限制原因。二者的区别在于,前者涉及的是不具让与性的债权,而后者涉及的债权本身具备让与性,但由于其他情况,不得让与。在第一种情况中,米伦布鲁赫认为,并非所有的债权均具让与性。“仅具有独立意义的债权得成为债权让与的标的物,不仅包括物权之诉也包括具有限制效力的债权。”此种根据债权是否具有处分性,区分了两种不同的限制原因。此种区分随后影响了《德国民法典》中的处分障碍规则。

  绝对限制原因的债权包含三种情况:(1)不是财产权的债权;(2)限于特定人的债权;(3)从属于其他权利的债权。其中,而米伦布鲁赫在论述第二种不具转让性的债权时,提到了如果根据产生债权的合同,该债权限于特定权利人,则该债权不得让与。委托关系、合伙关系、抚养合同与租赁关系明确属于此列。此种限制的理由在于合同的性质,例如,在委托中,是对受托人单方的信任,故而,受托人的债权不得移转给其继承人。在这四种合同以外,当事人同样得约定债权仅限于特定人。换言之,当事人得约定不具让与性的债权。

  由此看来,米伦布鲁赫关于禁止特约的理论已经类似于《德国民法典》第399条的规定,该条中同样规定了两种不得让与的债权,即让与会改变债权的性质的债权与当事人约定不得让与的债权。在法律效果方面,很明显让与不具让与性的债权的行为不生效力。

  米伦布鲁赫对债权让与和禁止特约的认识,在19世纪下半叶得到了进一步的强化。辛特尼斯(Sintenis)第一个将债权让与禁止特约视为债权让与的障碍。辛特尼斯仍然坚持米伦布鲁赫的行使理论。对于禁止特约,辛特尼斯反对将债权让与禁止特约与禁止物权让与的约定相比较,得出债权禁止特约同样仅具债权效力,其存在并不影响债权让与的效力的结论。

  2、温德沙伊德为代表的债权让与理论。(1)温德沙伊德对债权让与的一般理论。尽管米伦布鲁赫的债权让与理论为19世纪上半叶的通说,但是,行使理论禁止债权让与的观点与社会现实不符,有修正的必要。

  在1856年的专著《从现代法的立场看罗马法上的诉》中,温德沙伊德仍然坚持认为债是无法移转的。但真正导致罗马法上债权无法移转的原因是欠缺相应的移转形式。“曼兮帕蓄(Mancipatio)与拟诉弃权(iniure cessio)均以有体物为前提,有体物的转让不得适用于(债权让与)。”此外,温德沙伊德也援引盖尤斯(Gaius)认为,有体物的转让形式不得适用于债权的转让。

  此种缺陷得借助其诉权理论予以克服。温德沙伊德将诉权与实体法上的权利分离开来,与当时的通说不同,诉权不以权利为基础,诉权是独立的。因此,尽管温德沙伊德赞同罗马法上债不可转让的观点,但是,由于诉权的独立性,诉权具有独立转让的可能性,而无需与权利一并移转。而正如上文所述,诉权是对权利的替代,诉权不仅独立于权利,而且本身自带权利。“罗马法赋予某人诉权,也即赋予某人权利。诉权是可在法院追究的,也即法律承认的请求权”。而债权性的请求权,指的就是债权。

  基于债权与诉权的分离,以及诉权本身创造债权的观点,特别是将罗马法上的准诉权当做是一种独立的诉,温德沙伊德认为债权本身可以移转。

  (2)温德沙伊德对债权让与禁止特约的观点。债权的可让与性并非绝对。温德沙伊德明确指出,给予当事人的意思可以产生本质上不可让与的债权。此种约定不是对债权人处分权的限制,而是当事人通过此种约定创设了自始即对债权人的权限做了限制。在此种观点下,禁止让与的特约必然导致债权让与绝对无效。

  温德沙伊德的观点十分重要,其作为《德国民法典第一草案》的起草者,直接影响了随后《德国民法典》相关条文的制定。

  3、阿尔伯特?施密特为代表的财产权理论。在行使理论与温德沙伊德的理论以外,19世纪下半叶的学说也逐渐将债权当做是财产权的客体,承认债权得作为独立权利进行让与。奥托·贝尔(Otto B?hr)是温德沙伊德之外,最为重要的债权特定继受支持者,其观点源自继受的罗马法。并且其认为让与诉权的法律行为,其性质是物权合同,故而得类推物权让渡(Tradition),诉权得被看做是财产权的客体。

  基于此种认识,那么,债权让与禁止特约与物权让与禁止不应有所区别。贝尔对于这一问题并未做明确说明,而阿尔伯特·施密特(A. Schmid)则明确将禁止特约与让与禁止等同视之。施密特的债权让与理论是潘得克吞法学中的通说的之一。尽管其受温德沙伊德的影响,但是施密特认为当事人约定的禁止特约无法限制债权的流通。此种禁止特约既不会导致债权让与无效,也不会导致因抗辩而不生效。违反此种特约的效果,仅是有权人对违反义务的让与人享有请求权。

  (三)《德国民法典》第137条和第399条第2项的立法经纬

  上述19世纪关于禁止特约的学说认识,同样反应在了随后的民法典中。尽管19世纪对禁止特约已有讨论,但是禁止特约能否剥夺债权的让与性,对于当时立法者而言,尚属新问题。《德国民法典》第137条与第399条第2支项制定过程几经反复,体现了《德国民法典》的立法者在这一问题上认识的不一致。而《德国民法典》此种二分的立法模式,影响了《日本民法典》的制定,又间接影响了我国《合同法》第79条第2项。

  1、冯·屈贝尔(v. Kübel)的前期草案中的区分方案。在《德国民法典》第399条第2支项的制定过程中,围绕着法律行为做出的禁止让与的约定的产生何种效力及其效力范围产生了很大的争论。关于债权的可让与性的问题,在《德国民法典第一草案》之前,冯·屈贝尔于1877年,在其草案(Vorlage)的建议(Vorschl?ge)第3条中规定了这一问题,“三、与特定债权人的人身相关,仅得向其为给付的债权不得让与。” 在其《临时草案(vorl?ufigerEntwurf)》相应条文(第3条第2款)中,则规定如下“如果债权与特定债权人的人身相关,仅得向其为给付,该债权不得让与”。从这两个条文可以很明确认为,债权得因其性质,不得让与。但是,与之相反,在这两份草案中,未对当事人得否通过其意思表示排除债权的可让与性,及在何种程度上得发生何种效力,未做明确规定。

  而在其《债法部分草案》第3条第2款第3支项、第3款中,冯·屈贝尔区分了自始约定的禁止特约与嗣后约定的禁止特约,“无法向原债权人以外之人履行的债权,或者向原债权人以外之人给付会改变其内容的债权,或者根据合同仅归属于原债权人的债权,或者其行使以债权人不可转让的性质为要件的债权,不得让与。

  既存债权的可让与性不得通过合同排除。”

  根据这一规定,仅自始约定的禁止特约具有物权效力。做此种区分的理由在于,不得嗣后改变债权的本质。

  2、《德国民法典第一草案》中的统一方案。但是,此种妥协并不令人满意。温德沙伊德认为禁止特约也可以是嗣后的。相反,德国民法典第一委员会所采纳的观点则是,禁止特约完全不得排除债权的可让与性。此种观点反映在了《德国民法典第一草案》第295条第2款中。与《债法部分草案》第3条第2款第3支项、第3款不同,《德国民法典第一草案》试图在一个统一的条款中规定了这一问题。

  《德国民法典第一草案》第295条规定,“受制于债权人不可让与属性的债权,或无法向其他债权人给付的债权,或者其内容会因向其他债权人给付而改变的债权,不得让与。

  通过法律行为不得排除债权的可让与性并对第三人发生效力。”

  根据《德国民法典第一草案》第312条,债权让与的规定则准用于其他权利的让与,这意味着,如果没有特殊规定,那么,对其他权利所做的禁止特约同样仅具债权效力。由于这条的存在,使得现《德国民法典》第137条并无存在的必要。当然,这一规定并不适用于物权的让与,但《德国民法典第一草案》第796条同样规定了禁止物上权利转让的特约仅具债权效力。通过这些规定,《德国民法典第一草案》的立法者统一了禁止权利让与的约定的效力。

  基于《德国民法典第一草案》第295条第2款,禁止特约仅具债权效力。该条规定的基础是私法自治的界限,当事人的私法自治不得创设与法律规定之内容不同的权利,并对第三人产生效力。立法者试图将债权法中的处分限制与物权法中的处分限制同等对待。与法律行为做出的让与禁止(das rechtsgesch?ftlicheVer?u?erungsverbot)的效力相同,禁止特约同样仅在债权人与债务人之间发生债权效力。 其目的在于消除债权中的特别的不确定性,以保护交易安全。

  从实务角度看来,通过禁止特约的债权效力,得避免在执行中,债务人通过禁止特约阻止债权人执行其财产。否则的话,基于债务人意思表示的禁止特约便可排除债权人申请强制执行。

  3、帝国司法部筹备委员会与《德国民法典第二草案》的方案。此种思想为帝国司法部准备委员会所拒绝。其并未将法律行为作出的禁止特约看作是“交易利益的需要,与普通法与普鲁士法不同,完全排除对第三人产生效力的禁止特约。”禁止特约是对债权的本质约定,对于债务人而言,往往具有现实需被保护的利益。对于债权人保护而言,“即使是附有禁止特约的债权,如果为了转账收款目的,那么,该债权同样得成为扣押给付的标的物。”据此,该条文被修改为:

  “如果该债权无法向原始债权人以外的人为给付,或者非经改变其内容不能向其他人为给付,或者根据债之关系的内容不得向其他人为给付,那么,该债权不得让与。”

  此种思想在《德国民法典》第二委员会中得到了贯彻。第二委员会审查了“根据债之关系的内容不得向其他人为给付”的表述是否足够明确表达其意思,并采纳了现在《德国民法典》第399条第2支项的表述。

  第一委员会关于规避强制执行的担忧,得通过《德国民事诉讼法》第851条第2款的引入,加以克服。

  在修改《德国民法典第一草案》第295条第2款的同时,第二委员会也对《德国民法典第一草案》第796条的体系位置做了调整。第二委员会原则上赞同该条,但是认为其体系位置有误,其不仅仅是物权法中的规则,而且同样应适用于所有权利的让与,因此,该条文的体系位置应该在总则中。该条文随即成为现《德国民法典》第137条。这就意味着最终《德国民法典》的立法者认可了温德沙伊德与米伦布鲁赫关于债权与禁止特约性质的认识,禁止特约与让与禁止不同,不是对所有人处分权的限制,而是当事人约定了一个不可让与的债权。

  (四)小结:债物二分——处分限制二分的历史正当性

  从上文对19世纪以来法律行为对处分限制的学说史来看,将法律行为对处分的限制区分为让与禁止与禁止特约是债物二分的产物,如果把债权人对债权的所有同样认为是所有权,那么让与禁止与禁止特约效力应当是相同的,即不应造成让与的无效。禁止特约的绝对效力是对债权本质不同认识的产物。

  对于法律行为对物权处分的限制,学说有较为统一的认识。为了维护交易安全、促进交易,且为了与德国普通法相区别,法律行为不得限制物权的流转。

  相反,对于禁止特约的效力,则观点不一。米伦布鲁赫、温德沙伊徳、施密特等分别代表了三种不同的债权让与理论,两种对债权的不同认识。行使理论的代表米伦布鲁赫在限制原因中,根据债权(行使权)是否具有可让与性区分了两类具有不同效力的限制原因,并将附禁止特约的债权归入到了不具可让与性的债权。此种区分对之后《德国民法典》中权利处分障碍规则的形成造成了深远影响。在此种区分中,违反禁止特约的债权让与必然绝对无效。

  尽管温德沙伊德的诉权理论使得债权独立让与成为可能,但是温德沙伊德对债权本质的认识与米伦布鲁赫无异,其均受罗马法影响,认为债权是当事人间的拘束。那么,当事人通过禁止特约得创设不具让与性的债权。在坚持债权是当事人之间给付关系的认识下,禁止特约和让与禁止性质不同,效力不同。前者改变了债权的性质,具有阻碍债权让与的物权效力,而后者仅是对处分权的限制,不具阻碍物权让与的效力。

  而同样承认债权得独立让与的财产权理论则与上述两种观点不同,其认为债权不仅是当事人之间的法律关系,同时也是法律交易的客体。债权让与和物权让与本质上并无不同,那么,禁止特约和让与禁止在性质和效力上均是相同的。

  就《德国民法典》中相关条文的设置来看,对于让与禁止的认识同样不存在争议,而对于禁止特约的效力则几经反复,从采纳财产权理论的观点到最后因受温德沙伊徳的影响,规定了禁止特约得排除债权的可转让性。其理论选取深受债物二分观念的影响,在无体物概念从所有概念下分离以后,债权的性质也被立法者严格理解为当事人之间的给付关系。在此种逻辑下,基于意思自治,当事人自然可以通过合意的方式排除债权的可让与性。

  这就意味着,《德国民法典》尽管承认债权是财产权,但是,对于禁止特约问题仍然坚持债物二分,坚持债权是当事人之间的给付关系,与物权截然不同。在这个意义上,禁止特约的效力与让与禁止的效力自然无需等同视之。但是,不容否认的是,《德国民法典》中债权让与的模式又是深受施密特等人的财产权理论的影响,这也就意味着债权在《德国民法典》中具有双重属性。

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姓名:冯洁语 工作单位:南京大学

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